La compétence accordée par la loi au Secrétariat d'Etat aux migrations de refuser d'approuver une décision cantonale relative à une autorisation de séjour ou d'établissement est partiellement inconstitutionnelle. Si le SEM désavoue un tribunal cantonal, il viole le principe de la séparation des pouvoirs, constate le Tribunal fédéral.
Un cas datant de 2018
Le cas traité par Mon Repos concerne un Irakien condamné à plusieurs reprises depuis son arrivée en Suisse en 1998. En juillet 2018, l'Office des migrations du canton de Zurich a refusé de prolonger son autorisation de séjour. Cette décision a été annulée en janvier 2020 par le Tribunal administratif zurichois qui a, au contraire, ordonné la prolongation du permis.
Lors de la procédure d'approbation, le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) a alors fait usage de la compétence accordée par l'article 99 alinéa 2 de la loi sur les étrangers et l'intégration (LEI). Cette dernière lui permet de refuser la prolongation de l'autorisation de séjour accordée par le canton. Ce refus a été confirmé par le Tribunal administratif fédéral.
Problème de constitutionnalité
Dans un arrêt publié vendredi, le Tribunal fédéral rejette à son tour le recours de l'Irakien. La 2e Cour de droit public conclut cependant que la disposition de la LEI appliquée en l'espèce est partiellement contraire à la Constitution.
Cet article accorde en effet au SEM la compétence de refuser d'approuver les décisions cantonales d'octroi d'autorisations de séjour ou d'établissement. Lorsque, comme dans le cas présent, un tribunal cantonal a ordonné la prolongation d'un permis, l'intervention du SEM à fins contraires constitue une violation de la séparation des pouvoirs, respectivement de l'indépendance de la justice, soulignent les juges fédéraux.
Le SEM devrait passer par le TF
Le principe de la séparation des pouvoirs implique que les autorités administratives sont liées par les décisions des tribunaux sitôt que celles-ci sont entrées en force, rappelle la cour. Une exception est possible seulement si la faculté de déroger à un jugement découle directement du droit constitutionnel.
Indépendamment de la procédure d'approbation, le SEM a la possibilité de contester les décisions des tribunaux cantonaux en saisissant le Tribunal fédéral. C'est cette voie qu'il devrait emprunter s'il désapprouve une décision cantonale, ajoute la cour.
Conformément à la Constitution, le Tribunal fédéral doit appliquer les lois fédérales même s'il constate une violation constitutionnelle. L'article 99 alinéa 2 LEI reste donc applicable, mais le législateur est invité à remédier au problème qui est soulevé ici. (arrêt 2C_681/2023 du 19 mars 2025)
